再次,公众应当享有行政立法的实际参与权。

科学、民主的行政立法,须强调参与型行政的理念,在确保各类参与途径畅通,建构相应的救济保障机制的同时,注意避免民主政治原则腐化,以正当程序的理念进行权力配置。而现实中有关组织法规范不健全,编制问题往往难以在短期内得以解决。

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当已经为行政机关行使行政权设定了一系列程序,明确了相应的标准之后,就不应该拘泥于行政小三分或者小四分。此外,专家立法是近年来中国立法的一种新趋势,某些知名的法学教授在立法活动中颇为活跃,俨然成为立法机关的常客。从理论上讲,行政机关在立法之前,对拟制定的法规法必须实施成本及通过该立法将可能取得的效益进行分析,以求降低成本,提高效益。我国《立法法》中规定了行政机关的立法权限,确定了公开及参与等原则,这对于确保行政立法中的公民参与,充分体现公民的利益,是非常重要的。( 三) 行政立法过程的利益表达作为公共产品的行政立法,应该具备广泛的民主性和公益代表性。

如果在有关立法中采取忽略相关地方或者领域利益的态度,只追求形式上的所谓国家、社会公共利益的话,那么,它们只能通过非正式的渠道来实现其自身的利益。舆论往往都是以公共利益的表明者、代表者乃至形成者的姿态出现的。第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善2.1 关于归责原则归责原则,是判断是否由国家承担赔偿责任,在多大程度上承担赔偿责任的原则,也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。

日本、德国、韩国等国则将此方面引起的损失列入了国家赔偿的范围。其次,法院自身也可能会成为赔偿义务机关,将国家赔偿裁判机构设置于法院,势必会导致赔偿请求人难以对审判工作产生信任。问题是在此原则下,当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法,但却以明显不当 的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时,受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言,答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来忍痛割肉,而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个:其一,一些部门对国家赔偿案件不了解,甚至可用知之甚少来形容。

所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。精神损害属于情感范畴,无法以金钱衡量,因而许多国家不于金钱赔偿。

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[1]然而,在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时,我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。而当赔偿请求人申请强制执行时,赔偿委员会却因法律没有赋予相应的执行权力而陷入尴尬境地。3、将军事赔偿纳入国家赔偿的范围。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的违法作全面理解,既包括违背法律法规的明文规定,也包括违背法的目的,从而扩大国家赔偿范围,将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿,以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益,促进行政机关依法行政,完善我国法律责任体系。

[9]笔者比较赞同此种观点第二,抽象行政行为与具体行政行为没有本质上的差别。从麻旦旦案、佘祥林案[14]以后,冤假错案给当事人身心造成的巨大伤害与有限的国家赔偿之间的差距,受到我国社会的普遍关注。第二十条第一款规定赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的,应当给与赔偿。

有法学专家笑言:这有点‘与虎谋皮的味道——在实践中表明,让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的错误是非常困难的。国家赔偿是由民事赔偿发展起来的,国家赔偿中的精神赔偿制度完全可以借鉴民事赔偿中的精神赔偿制度。

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[8]还有学者则认为依据国情,建立以违法与明显不当责任原则为主,以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。结论国家赔偿制度的真正确立和不断完善,仰仗于一种全新的国家—社会的模式和权利—权力的观念,需要一种对权力说不的勇气和为权利而奋斗的契而不舍的精神,而这种浓厚的宪政文化的培育又决不可能一蹴而就,因此,国家赔偿在制度上的构建,并不预示着该制度的真正有效运行和有损害就有赔偿原则的深入人心。

而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。1.4单位赔偿的方兴未艾使国家赔偿金备受冷落曾有媒体报道,内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元,但自设立6年以来一直备受冷落,仅有一家单位申请。[17]总之,确认抽象行为的行政赔偿责任,对我国行政救济制度的完整化、体系化具有非常重要意义。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来,为国家赔偿制度的建立奠定了基础。国务院根据赔偿法的规定,于1995年1月制定颁布《国家赔偿费用管理办法》,该规定第七条规定:国家赔偿费用由赔偿义务机关从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中支付,支付后再向同级财政申请核拨。笔者认为,精神损害是必要的,因为现实确实反映出这种需要,但精神损害赔偿的范围应当是有限的,不应无限扩展。

3.3 国家赔偿费用的列支问题根据赔偿法的规定,国家赔偿的方式有三种,即支付赔偿金,返还财产和恢复原状。刑事赔偿方面:司法实践中的许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿的范围。

[5]国家赔偿专用基金的备受冷落,与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。[16]实际生活中的乱收费、乱罚款、乱集资等现象的出现,常常是行政机关以执行规范性文件的名义使其 合法化。

至于刑事责任年龄、刑事责任能力、罪与非罪、追诉时效等刑法、刑事诉讼法都有明确规定,对这些问题的认定,是办事机关的基本工作要求,对这些最基本的问题的认定错误,说明司法机关没有依法认定或认定错误,责任都在办案机关,没有理由将责任推给当事人而不承担赔偿责任。[11]此类赔偿案件的确立,是值得我们借鉴的。

那么所谓单位赔偿对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。第三,对抽象行政行为造成的损害予以赔偿是落实政府责任原则的需要,同时也是完善行政救济制度的需要。第二,赔偿不能以生存保障为原则,而应实行以补偿性赔偿为主,惩罚性赔偿为辅的原则。例如,一个小孩遭伤残,影响其职业能力,这是确定的伤害,小孩有权获得赔偿。

[9]笔者比较赞同此种观点。对此,笔者建议在赔偿义务机关有意不执行的情况下,赔偿请求人可以直接向赔偿义务机关同级的财政部门申请支付赔偿金或者返还财产。

首先,可以通过一条原则性规定,为精神损害提供可能性。2、刑事赔偿方面,将司法机关在各诉讼阶段中的错误活动造成的损害列入刑事赔偿范围,如立案错误、侦查错误、起诉错误、审判错误以及执行错误等。

但如果当事人因行政事件未能参加某一竞争考试,因而丧失可能得到的利益,是可能发生而不确定的损害,不能得到赔偿。如对于违法没收、违法征收的,只返还本金,不计利益;吊销许可证和执照、责令停产停止的,只赔偿停产期间必要的经常性开支费用。

也就是说,人民法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权力。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事,而其实施情况也未引起足够的重视。可见,国家赔偿法程序上的不合理,促使了受害人私了的决心,而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍…我国当前处于转型期,职工的实际收入要远远高于这一统计数字,再加上收入分配结构的多元化,使得统计结果和实际收入之间有相当大的差距,参考这一数字换算出来的上年度职工日平均工资也会大幅度地低于职工的的实际收入。

[7]但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性,又可以避免违法原则的不可操作性,法院的决定过程和结果既不会增加财政负担,又能满足个别正义的需要,因而更合理。在此着重讨论关于抽象行政行为的免责规定。

(二)对于完善我国国家赔偿标准的建议第一,改变单纯以国家上半年度职工年平均工资为计算标准的一刀切做法,在立法过程中充分考虑受害人本人利益损失状况,其所处的地区特点,所从事的职业特点及其社会地位等诸多因素。因此,以这一大概数字作为计算标准对受侵害人进行国家赔偿很难弥补受害人的实际损失。

同级财政部门必须及时办理,不得以任何理由拒绝支付。依照我国现有规定,违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权,只赔偿物质性损失,而不赔偿精神损失,这主要是基于名誉,人格等精神损失的难以计量。